Casus Yazılımla Ele Geçirilen Kişisel Veriler Boşanma Davasında Kullanılabilir mi? – 07.09.2021 Tarihli Anayası Mahkemesi Kararı

Anayasa Mahkemesi’nin 07.09.2021 tarihli ve 2018/30296 başvuru numaralı kararı kişisel verilerle ilgilidir. Karara konu olan ise bir boşanma davasının seyri halinde gelişen olaylar ve sunulan delillerdir.

Kişisel verilerin korunması ve kişisel veri ihtiva eden delillerin casus yazılımlarla ele geçirilerek dava dosyalarında kullanılabilirliğine ilişkin önemli tespitler içeren bu kararı yazımızda özetliyoruz.

1. BAŞVURUNUN KONUSU

Başvuru, başvurucunun etkili yargısal sistem kurma yükümlülüğünün yerine getirilmemesi nedeniyle özel hayata saygı hakkı kapsamında yer alan kişisel verilerin korunmasını isteme hakkının ihlal edildiği iddiasına ilişkindir.

Bu kapsamda başvurucu, kullanmakta olduğu telefona eşi tarafından kendi bilgisi ve rızası dışında yüklenen casus yazılım programı aracılığıyla tüm kişisel verilerine ulaşıldığını, bu verilerin boşanma davasına delil olarak sunulduğunu ancak soruşturma ve kovuşturma sınasında talebine rağmen eşinin hangi verileri ne kadar süre ile elde ettiğini bilmediğini, ayrıca Mahkemenin eşler arasında birbirlerine karşı özel hayat bulunmadığı sonucuna çıkan kararının Anayasa’nın ilgili hükümlerine aykırılık teşkil ettiğini iddia etmektedir.

2. BAŞVURUYA KONU OLAYIN ÖZETİ

Başvurucu ile eşi arasında Ezine Asliye Hukuk Mahkemesi’nde (“Hukuk Mahkemesi”) görülen boşanma davası sürerken, başvurucunun eşi 08.06.2016 tarihinde ibraz ettiği beyan ve delil dilekçesinde; başvurucunun telefonunda bulunan mesaj içerikleri, ses kayıtları, videolar ve bir adet fotoğrafını mahkemeye sunmuştur.

Bunun üzerine başvurucu şahsi cep telefonuna eşi tarafından casus yazılım yüklenerek tüm kişisel verilerinin eşi tarafından ele geçirilip kullanıldığını ileri sürmüş ve 28.11.2016 tarihinde eşinden şikayetçi olmuştur.

Başvurucu vekili şikâyet dilekçesinde; başvurucunun tüm kişisel verileri, e-devlet şifresi, banka hesap bilgileri, sosyal medya yazışmaları, arama kayıtları, GPS yer bildirim kayıtları, fotoğrafları ile videolarının özel hayatın gizliliği ve kişisel verilerin korunması haklarına aykırı olarak ele geçirilip mahkeme dosyasına sunulduğunu vurgulamıştır. Dilekçede başvurucunun eşinin bu bilgileri ele geçirmek için bir internet sitesinden satın aldığı yazılımı başvurucunun telefonuna yüklediği ve zaman içinde elde ettiği bu verileri hukuka aykırı şekilde depoladığı ifade edilmiştir. Ayrıca başvurucunun eşi boşanma davasında delil olarak kullanılması amacıyla bu şekilde hareket ettiğini ifade etmesine karşın dava dilekçesinde bu amacın fazlasıyla aşıldığı başvurucunun aile fertlerinin dahi takip edildiği, süregelen boşanma davasındaki tanıkların kimliklerinin ele geçirildiği belirtilmiştir.

Başvurucu, telefonundaki programın ne zaman yüklendiğinin ve eşi tarafından elde edilen verilerin kapsamının ne olduğunun belirlenmesinin iddialarının ispatı için önem taşıdığını belirterek eşinin haberleşmenin gizliliğini ihlal ve özel hayatın gizliliğini ihlalsuçlarından cezalandırılmasını talep etmiştir.

Ceza soruşturmasını yürüten Ezine Cumhuriyet Başsavcılığı (“Başsavcılık”) 05.2017 tarihli iddianamesinde; başvurucunun eşinin casus program sayesinde başvurucunun kullandığı telefondan yapılan konuşmalara, kısa mesajlara ve internet üzerinden kullanılabilen programların içeriğine, e-devlet ve bankacılık şifrelerine, fotoğraf ve videolara ulaşabildiğini belirtilmiş ve başvurucunun eşinin verileri hukuka aykırı olarak verme veya ele geçirme, özel hayatın gizliliğini ihlal, kişiler arasındaki konuşmaların dinlenmesi ve kayda alınması suçlarından cezalandırılmasını istemiştir.

Ezine Asliye Ceza Mahkemesi (“Ceza Mahkemesi”) başvurucunun eşinin “sanık” başvurucunun kullandığı telefona program yüklediğini ikrar ettiği ve kayıtları boşanma davasına delil olarak sunma dışında iddianamede atılı suçlara vücut verecek şekilde bilerek ve isteyerek basın, yayın, internet yolu ile veya başkaca herhangi bir yolla yayıp ifşa etmemesi nedeniyle suç işleme kastının olmadığı belirterek başvurucunun eşinin beraatine karar vermiştir.

Başvurucu istinaf yoluna müracaat ederek Başsavcılığın suçun hukuki nitelendirmesinde hataya düştüğünü, kişisel verilerin hukuka aykırı şekilde ele geçirilmesi konusunda bir değerlendirme yapmadığını belirtmiştir. Diğer yandan Türk Ceza Kanunu madde 134/1’de düzenlenen özel hayatın gizliliğini ihlal suçu ile madde 132/1’de düzenlenen haberleşmenin gizliliğini ihlalsuçundan cezalandırılması gerektiğini öne sürmüş bu kapsamda verilen beraat kararının Anayasa’nın 20. maddesinde düzenlenen özel hayata saygı hakkının ve kişisel verilerin korunmasını isteme hakkının ihlaline neden olunduğunu iddia etmiştir.

Bursa Bölge Adliye Mahkemesi 3. Ceza Dairesi (“İstinaf Mahkemesi”), haksız bir saldırıyı önlemek için kaybolma olasılığı bulunan kanıtları yetkili makamlara sunmak amacıyla kişisel verileri kaydetme, ele geçirme ve yayma eylemlerinde bulunulabileceğini ifade ederek Yargıtay kararlarını ve yerleşik uygulamayı gerekçe göstererek ilk derece Ceza Mahkemesi’nin kararını onamıştır.

3. HUKUKİ DEĞERLENDİRME

Anayasa’nın 20. maddesinde özel hayata saygı düzenlenmektedir. Başvuru konusu suçların aynı zamanda Türk Ceza Kanunu’nda yer aldığı görülmektedir.

Türk Ceza Kanunu madde 134/1’de özel hayatın gizliliğini ihlal suçu düzenlenmektedir:

‘’Kişilerin özel hayatının gizliliğini ihlal eden kimse, bir yıldan üç yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır. Gizliliğin görüntü veya seslerin kayda alınması suretiyle ihlal edilmesi halinde, verilecek ceza bir kat artırılır”

Yine Türk Ceza Kanunu’nda kişisel verilerin kaydedilmesi kenar başlıklı madde 135/1 metni ise şu şekildedir:

“Hukuka aykırı olarak kişisel verileri kaydeden kimseye bir yıldan üç yıla kadar hapis cezası verilir.”

Verileri hukuka aykırı olarak verme veya ele geçirme suçu ise Türk Ceza Kanunu madde 136/1 uyarınca şu şekilde düzenlenmiştir:

“Kişisel verileri, hukuka aykırı olarak bir başkasına veren, yayan veya ele geçiren kişi, iki yıldan dört yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır. “

Söz konusu normların uluslararası hukukta düzenleniş biçimleri de incelenmelidir. Bu noktada karşımıza Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’nin “Özel ve aile hayatına saygı hakkı” kenar başlıklı 8. maddesi çıkmaktadır:

“(1) Herkes özel ve aile hayatına, konutuna ve yazışmasına saygı gösterilmesi hakkına sahiptir.

(2) Bu hakkın kullanılmasına bir kamu makamının müdahalesi, ancak müdahalenin yasayla öngörülmüş ve demokratik bir toplumda ulusal güvenlik, kamu güvenliği, ülkenin ekonomik refahı, düzenin korunması, suç işlenmesinin önlenmesi, sağlığın veya ahlakın veya başkalarının hak ve özgürlüklerinin korunması için gerekli bir tedbir olması durumunda söz konusu olabilir.”

Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi (“AİHM”) , kişiler arası ilişkilerde Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’nin 8. Maddesine uyulmasını güvence altına alacak tedbirlerin seçiminin ulusal makamların takdirinde olduğunu söylemektedir. AİHM, devletlerin bu çerçevede uygun yasal koruma çerçevesi oluşturma ve uygulama yükümlülüğü olduğunu dile getirmektedir.

Bahsedilen yükümlülükler dikkate alınarak, kişisel verilerin korunması noktasında gerek kamusal müdahaleleri önlemek gerekse üçüncü kişilerin müdahalelerine karşı yasal altyapıyı oluşturmak ve ihlale karşı gerekli yargısal tepkiyi vermek devletin pozitif yükümlülükleri arasındadır.

Bu bağlamda devletin kişisel verilerin korunması kapsamında kişisel verilerin hukuka aykırı olarak ele geçirilmesi, işlenmesi ve açıklanmasına yönelik önleyici tedbirler alması ve bunu yapanlara karşı caydırıcı yargısal tepki göstermesi gerekmektedir.

Özetle devlet, uyuşmazlıkların çözümüne ilişkin etkili yargısal sistemi kurmak ve işletmekle yükümlüdür.

Somut olayda, başvurucunun kullanımında olan telefondaki bir adet fotoğraf, çeşitli videolar ile konuşma ve mesaj içerikleri boşanma davasına eşi tarafından delil olarak sunulduğu görülmektedir. Başvurucunun telefonunda yer alan bu bilgilerin, başvurucuya ait kişisel veriler olduğuna yönelik bir soru işareti bulunmamaktadır.

Kişisel veri ihtiva eden bu bilgilerin hukuka aykırı olarak ele geçirilmesi, işlenmesi ve açıklanması (yayılması, ifşa edilmesi) ise yerel/güncel mevzuat bakımından ise açıkça suç teşkil etmektedir.

Başvurucu, eşinin söz konusu casus yazılımı sadece boşanma davasında delil elde etme amacıyla kullanmadığını, dava sürecinde de bu casus yazılımı kullanmaya devam ettiğini şikâyet dilekçesinde beyan etmiş, eşi tarafından ele geçirilen verilerin kapsamının ne olduğunun ve bu yazılımın hangi tarih itibariyle yüklendiğinin ve sürdürüldüğünün araştırılmasını talep etmiştir. Aynı zamanda boşanma davasına sunulan ses kayıtlarında kes-yapıştır şeklinde değişiklikler yapıldığını ileri sürmüştür.

Ceza mahkemesi ise sanığın delillerin kaybolmaması amacıyla hareket ettiği ve elde edilen verilerin yalnızca boşanma davasında delil olarak kullanıldığı gerekçesiyle beraat kararı vermiştir. Başvurucunun özel yaşamının giz alanına dâhil önemli bir unsur olan telefonuna yazılım programı yüklenerek ulaşılan kişisel verilerin elde ediliş şekline, kapsamına ve kişisel verilere ulaşma amacının meşru olup olmadığına yönelik olarak bir değerlendirme yapmamıştır.

Aynı zamanda başvurucunun eşinin, başvurucunun telefonuna casus yazılım yüklediği bu sayede kişisel verilerine ulaştığı ve bu verileri kullandığı başvurucunun eşinin ikrarı ile sabit olmasına rağmen, verilerin hukuka aykırı ele geçirilmesinde suç kastının bulunup bulunmadığının başvurucunun iddiaları ve ileri sürdüğü deliller de gözetilerek araştırılması ve ortaya konulması gerekirken, ceza mahkemesi kararında verilerin ifşa edilmediği hususuna dayanarak başvurucunun eşi hakkında beraat kararı vermiştir.

Ceza mahkemesi verilerin ifşa edilmediği, boşanma dosyasına sunulmak amacıyla elde edildiği gerekçelerini ileri sürmüştür. Bu yönüyle karar, eşlerin birbirlerine karşı özel hayat alanlarının bulunmadığı sonucunu doğuracak mahiyettedir ki bu da anayasal ilkelerle çelişmekle birlikte oldukça sakıncalıdır.

4. SONUÇ

Sonuç olarak, başvuru konusu yargılama sürecinde ceza mahkemesi tarafından olayın aydınlatılmasına yönelik esaslı iddiaların araştırılmaması, kovuşturmanın derinleştirilmemesi, yasal dayanağı gösterilmeyen gerekçelerle kısa yoldan sonuca ulaşılması nedeniyle anayasal hakları güvence altına alacak şekilde etkili bir yargısal sistem kurma yükümlülüğüne uygun hareket edilmediği ortadadır. İstinaf mahkemesi de ihlal niteliğindeki bu eksiklikleri gidermemiştir.

Bu kapsamda ilgili kamusal makamların pozitif yükümlülüklerini yerine getirmediği ve Anayasa’nın 20. maddesiyle güvence altına alından kişisel verilerin korunmasını isteme hakkının ihlal edildiği sonucuna varılmıştır.

Neticesinde, başvurucunun kamuya açık belgelerde kimliğinin gizli tutulması talebinin kabulü ile birlikte, kişisel verilerin korunmasını isteme hakkının ihlalinin sonuçlarının ortadan kaldırılması için yeniden yargılama yapmak üzere ceza mahkemesinde gönderilmesine karar verilmiştir.

Sıla Coker

Oğuzhan Bulan